ll CGA ha annullato l’aggiudicazione del Comune di Santa Marina Salina della gestione del porto turistico di Santa Marina Salina a Elisicilia escludendola insieme a Safim, precedente gestore, dalla gara. Secondo il, Consiglio di Giustizia Amministrativa entrambe le società non avrebbero i requisiti per gestire porti turistici .

” Con l’assessorato e i nostri legali- ha dichiarato il sindaco Domenico Arabia- stiamo cercando di dirimere la questione a tutela delle condizioni economiche del territorio e dei residenti. Il porto è operativo e funzionante e ci attendiamo dall’assessorato un provvedimento ponte per la stagione”.

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

sul ricorso numero di registro generale 174 del 2022, proposto dalla Safim s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aldo Tigano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

l’Assessorato Territorio e Ambiente della Regione Sicilia, in persona dell’Assessore pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6; il Comune di Santa Marina Salina, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Monforte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

della Elisicilia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Borgia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Terza) n. 2350/2021, depositata il 19 luglio 2021, non notificata, pronunciata nei giudizi riuniti di primo grado n.r.g. 2349/2015, n.r.g. 1453/2019, n.r.g. 346/2020, n.r.g. 1930/2020 e n.r.g. 177/2021.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Elisicilia s.r.l., dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente e del Comune di Santa Marina Salina;

Visto l’appello incidentale della Elisicilia s.r.l., depositato il 10 marzo 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2022, il consigliere Michele Pizzi e uditi per le parti l’avvocato Aldo Tigano, l’avvocato Giovanni Monforte e l’avvocato Luigi Borgia;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

1. Con un primo ricorso del 12 ottobre 2015 proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, depositato il 4 novembre 2015 (n.r.g. 2349/2015), la Safim s.r.l. ha impugnato la deliberazione del consiglio comunale di Santa Marina Salina n. 23 del 14 luglio 2015, di revoca in autotutela del regolamento comunale n. 10 del 6 marzo 2011 concernente l’utilizzazione della banchina di riva della darsena turistica del porto del medesimo Comune.

1.1. La revoca in autotutela era motivata sul fatto che il precedente regolamento “non è del tutto in linea con la disciplina stabilita dall’autorità competente, cioè con la libera fruizione da parte dei residenti in quanto consente l’assegnazione di ormeggi anche a favore dei non residenti e fissa delle tariffe”.

1.2. La Safim, sul presupposto che la banchina di riva farebbe “parte indissolubilmente del compendio unitario di aree demaniali integralmente concesso in gestione alla Società ricorrente”, ha lamentato il fatto che il Comune “non aveva e non ha titolo a disciplinare l’uso della banchina e l’ormeggio della medesima, sia perché trattasi di un bene demaniale del quale è stato disposto l’uso in concessione mediante pagamento di canone, sia perché il Comune di S. Marina Salina non ha titolo a gestire i beni demaniali da assegnare in concessione mediante gara indetta dal Comune stesso”, ed ha proposto altresì domanda di risarcimento del danno.

1.3. Nel giudizio n.r.g. 2349/2015 si costituiva il Comune di Santa Marina Salina, chiedendo il rigetto del ricorso.

2. Con successivo ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, notificato il 17 settembre 2019 e depositato il 19 settembre 2019 (n.r.g. 1453/2019), la Safim s.r.l. ha impugnato la determina del Comune di Santa Marina Salina n. 322 del 9 luglio 2019, di aggiudicazione definitiva, in favore della Salina Mooring s.r.l.s., della concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica del predetto Comune, chiedendo altresì il risarcimento del danno.

2.1. In particolare la Safim s.r.l., esponendo di essere gestore uscente dell’area della darsena marittima di Santa Marina Salina e di aver già proposto, innanzi al medesimo T.a.r. un ricorso (n.r.g. 3/2019) avverso gli atti di indizione della procedura di gara in questione, ha lamentato l’illegittimità in via derivata dell’aggiudicazione definitiva, deducendo i medesimi vizi già articolati nel citato ricorso n.r.g. 3/2019 e nei successivi motivi aggiunti ivi proposti, che di seguono si riportano:

i) violazione dell’art. 26 della legge regionale n. 12/2011, eccesso di potere per sviamento e travisamento dei fatti, difetto di legittimazione dell’amministrazione comunale di Santa Marina Salina a ricevere la delega di cui al citato art. 26, primo comma, nonché ad operare quale cogestore degli interessi pubblici facenti capo all’Assessorato regionale territorio e ambiente;

ii) illegittimità costituzionale dell’art. 26 della legge regionale n. 12/2011 per violazione degli articoli 97 e 118 della Costituzione e dell’art. 14 dello Statuto della Regione siciliana, invalidità derivata;

iii) illegittimità costituzionale dell’art. 26 della legge regionale n. 12/2011 per violazione degli articoli 3, 53 e 119, secondo comma, e 120 della Costituzione, eccesso di potere per sviamento e insussistenza dei presupposti previsti dalla norma attributiva del potere, difetto di motivazione,

iv) inidonea legittimazione del Comune di Santa Marina Salina, eccesso di potere nelle determinazioni assunte dal delegato e dall’Assessorato regionale nell’esercizio del potere di delega;

v) totale indeterminatezza dei requisiti richiesti per la presentazione dell’istanza di partecipazione e di aggiudicazione della gara, violazione del costo del personale ed ulteriori profili di illegittimità del bando;

vi) violazione dell’art. 1, commi 246, 675, 682 e 683, della legge n. 145/2018;

vii) violazione dell’art. 24 della legge regionale n. 1/2019.

2.2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti (proposto nel giudizo n.r.g. 1453/2019), notificato l’8 ottobre 2019 e depositato il 5 novembre 2019, la Safim ha impugnato la menzionata aggiudicazione definitiva del 9 luglio 2019, riproponendo il contenuto del ricorso principale e deducendo, quale motivo autonomo, l’improponibilità del rialzo offerto dall’aggiudicataria Salina Moorgin s.r.l.s. (rialzo del 1.200%) e dalle altre società classificatesi in posizione poziore (ovvero la Elisicilia s.r.l. con un rialzo del 1.141,90% e la SGN Marine s.r.l.s. con un rialzo dell’870%), considerato che solo la Safim (che aveva proposto un rialzo del 700%) poteva permettersi tale offerta economica, in quanto gestore uscente della darsena demaniale turistica, proprietaria di numerose infrastrutture ed attrezzatura, nonché titolare di ingenti crediti nei confronti dell’amministrazione regionale.

2.3. Nel giudizio n.r.g. 1453/2019 si costituivano l’Assessorato regionale territorio ed ambiente, il Comune di Santa Marina Salina, la Salina Mooring s.r.l.s. e la Elisicilia s.r.l., chiedendo tutti il rigetto del ricorso.

3. Con un terzo ricorso notificato il 21 febbraio 2020 e depositato il 26 febbraio 2020 (n.r.g. 346/2020), la Safim ha proposto domanda di accertamento della nullità dell’aggiudicazione definitiva del 9 luglio 2019, in quanto pubblicata sul solo albo pretorio comunale e non anche sulla G.u.c.e., sulla G.u.r.i., sulla G.u.r.s. e sul sito istituzionale dell’Assessorato regionale territorio e ambiente.

3.1. Nel giudizio n.r.g. 346/2020 si costituivano il suddetto Assessorato regionale, il Comune di Santa Marina Salina e la Salina Mooring s.r.l.s., chiedendo tutti il rigetto del ricorso.

4. Con un quarto ricorso (n.r.g. 1930/2020), notificato il 18 dicembre 2020 e depositato il 22 dicembre 2020, la Safim s.r.l. ha impugnato:

a) la determina del Comune di Santa Marina Salina n. 473 del 22 ottobre 2020, di aggiudicazione definitiva, in favore della Elisicilia s.r.l., della concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica;

b) l’ingiunzione di sgombero n. 32 del 18 dicembre 2020, adottata dall’Assessorato regionale territorio ed ambiente.

i) in via derivata, avverso la nuova aggiudicazione in favore della Elisicilia, i medesimi motivi di ricorso già sviluppati nei giudizi n.r.g. 1453/2019 e n.r.g. 346/2020;

ii) in via autonoma, avverso la nuova aggiudicazione in favore della Elisicilia:

ii.a) l’illegittimità dello scorrimento della graduatoria, violazione dell’art. 37 cod. nav. e dell’art. 7, comma 7, della legge regionale n. 4/2003;

ii.b) l’illegittimità del bando per inidoneità del criterio di scelta del concessionario, in mancanza di valutazione dei requisiti tecnici;

ii.c) l’illegittima ammissione della Elisicilia alla procedura di gara, in quanto priva di un requisito essenziale di cui ai punti 6 e 7 del bando di gara, non essendo la nuova aggiudicataria iscritta al registro delle imprese per attività attinenti l’oggetto dell’affidamento;

iii) in via derivata ed autonoma, avverso l’ingiunzione di sgombero, per i medesimi motivi dedotti con i precedenti ricorsi e per mancata stipula di una concessione formale con il nuovo concessionario.

4.2. Nel giudizio n.r.g. 1930/2020 si sono costituiti l’Elisicilia s.r.l., l’Assessorato regionale territorio ed ambiente ed il Comune di Santa Marina Salina, chiedendo tutti il rigetto del ricorso.

5. Con un quinto ricorso (n.r.g. 177/2021) notificato il 20 gennaio 2021 e depositato il 2 febbraio 2021, la Safim s.r.l. ha impugnato la determina del Comune di Santa Marina Salina n. 636 del 21 dicembre 2020, con la quale è stata revocata – per difetto di pubblicazione – la precedente aggiudicazione di cui alla determina comunale n. 473 del 22 ottobre 2020, ed è stata nuovamente aggiudicata alla Elisicilia s.r.l. la concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica di Santa Marina Salina.

i) ha riprodotto i medesimi motivi di censura già articolati nel ricorso n.r.g. 1930/2020 (sopra indicati al § 4.1), in particolare precisando (con riferimento al motivo di ricorso sopra indicato al punto ii.c) del § 4.1) che la Elisicilia “pur avendo l’attività di gestione di porti nell’oggetto sociale, non la possiede, invece, nel novero delle attività esercitate in concreto in forza dell’iscrizione camerale”

ii) ha proposto una domanda di accesso in via incidentale, ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., in relazione all’istanza di accesso presentata al Comune di Santa Marina Salina il 15 dicembre 2020.

5.2. Con successivi motivi aggiunti notificati il 16 febbraio 2021 e depositati in pari data, la Safim ha impugnato:

a) la concessione demaniale marittima n. 18 dell’11 gennaio 2021 rilasciata dall’Assessorato regionale territorio ed ambiente alla Elisicilia s.r.l.;

b) l’ingiunzione di sgombero n. 4 del 12 febbraio 2021.

i) in via derivata gli stessi vizi dedotti nel ricorso introduttivo e riproduttivi delle censure già articolate nel ricorso n.r.g. 1930/2020;

ii) in via autonoma, violazione dell’ordinanza cautelare del T.a.r. Catania n. 40 del 2021, pronunciata nel giudizio n.r.g. 1930/2020;

iii) in via autonoma, incompetenza del dirigente della struttura periferica, essendo competente il solo dirigente generale del Dipartimento regionale dell’ambiente, sia per il rilascio della concessione demaniale marittima, sia per l’adozione del provvedimento di sgombero;

iv) in via autonoma, con riguardo alla concessione demaniale marittima, violazione dell’art. 37 cod. nav. per aver l’Assessorato regionale omesso di verificare che il soggetto individuato (Elisicilia s.r.l.) avesse i requisiti oggettivi e tecnico-organizzativi per gestire il bene demaniale nel miglior modo possibile;

5.4. La controinteressata Elisicilia s.r.l. si costituiva in giudizio e proponeva ricorso incidentale notificato il 9 marzo 2021 e depositato l’11 marzo 2021, eccependo in via preliminare la tardività del motivo di ricorso articolato dalla ricorrente principale (sopra indicato al punto ii.c) del § 4.1) ed impugnando, a sua volta, la mancata esclusione della Safim s.r.l. dalla procedura di gara.

5.5. La ricorrente incidentale deduceva, quale unico motivo di doglianza, la violazione dell’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016 e dei punti 6 e 7 dell’avviso di gara, violazione di autolimite, istruttoria carente ed insufficiente, eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione, in quanto – se fosse corretta l’interpretazione del bando di gara voluta dalla ricorrente principale (sopra illustrata al punto ii.c) del § 4.1) – allora nemmeno la Safim “sarebbe in possesso del requisito in questione”, poiché “nessuna delle attività esercitate dalla Safim, come si evince per tabulas dai codici ATECO della visura camerale, include l’attività di gestione in concessione di porti turistici” (pag. 8 del ricorso incidentale).

5.6. Nel giudizio n.r.g. 177/2021 si costituivano altresì l’Assessorato regionale territorio ed ambiente ed il Comune di Santa Marina Salina, chiedendo il rigetto del ricorso principale.

6. Il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, riuniti i suddetti cinque ricorsi di primo grado, con la gravata sentenza n. 2350 del 2021:

a) con riguardo al ricorso n.r.g. 2349/2015, ha dichiarato improcedibile la domanda di annullamento ed ha respinto la domanda risarcitoria;

b) ha respinto il ricorso n.r.g. 1453/2019 ed i motivi aggiunti;

c) ha respinto il ricorso n.r.g. 346/2020;

d) con riguardo al ricorso n.r.g. 1930/2020, lo ha parzialmente dichiarato improcedibile (con riguardo all’impugnazione della determina comunale n. 473 del 22 ottobre 2020) ed in parte lo ha respinto (con riguardo all’ingiunzione di sgombero n. 32 del 18 dicembre 2020);

e) ha respinto il ricorso n.r.g. 177/2021 ed i motivi aggiunti;

f) ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale;

g) ha compensato integralmente le spese di lite.

7. Con ricorso in appello notificato il 16 febbraio 2022 e depositato il 28 febbraio 2022, la Safim s.r.l., esponendo di trovarsi ora al secondo posto della graduatoria, essendo venute nel frattempo meno le altre concorrenti, ha impugnato la menzionata sentenza del T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 2350 del 2021, limitatamente alla parte in cui il primo giudice:

i) ha respinto il motivo di ricorso concernente l’asserita illegittima ammissione alla gara della Elisicilia s.r.l., in quanto quest’ultima “pur svolgendo l’attività di gestione di porti nell’oggetto sociale, non lo possiede, invece, nel novero delle attività esercitate in concreto in forza dell’iscrizione camerale” (motivo originariamente proposto nel ricorso n.r.g. 1930/2020 e poi riproposto nel ricorso n.r.g. 177/2021, come sopra illustrato al punto ii.c) del § 4.1 e nel punto i) del § 5.1);

ii) ha respinto il motivo di ricorso circa l’asserita illegittimità del bando per inidoneità del criterio di scelta del concessionario, in mancanza di valutazione dei requisiti tecnici (motivo originariamente proposto nel ricorso n.r.g. 1930/2020 e poi riproposto nel ricorso n.r.g. 177/2021, come sopra illustrato al punto ii.b) del § 4.1 e nel punto i) del § 5.1);

iii) ha respinto il motivo di ricorso circa l’asserita violazione dell’art. 37 cod. nav. da parte dell’Assessorato regionale (censura dedotta nei motivi aggiunti al ricorso n.r.g. 177/2021, sopra illustrata al punto iv) del § 5.3).

8. Si è costituita in giudizio, in data 28 febbraio 2022, l’intimata Elisicilia s.r.l., chiedendo il rigetto del gravame.

9. Con appello incidentale notificato l’8 marzo 2022 e depositato il 10 marzo 2022, la medesima Elisicilia s.r.l. ha impugnato la sentenza del T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, n. 2350 del 2021 sulla base dei seguenti motivi:

i) omessa pronuncia sull’eccezione di tardività, dedotta nel ricorso incidentale, relativamente al motivo di ricorso, proposto dalla Safim, circa la lamentata illegittima ammissione alla gara della stessa Elisicilia;

ii) violazione dell’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016 e dei punti 6 e 7 dell’avviso di gara, violazione di autolimite, istruttoria carente ed insufficiente, eccesso di potere per contraddittorietà e difetto di motivazione, ribadendo il motivo dedotto nel ricorso incidentale di primo grado (sopra illustrato al § 5.5).

10. Il Comune di Santa Marina Salina, in data 18 marzo 2022, si è costituito con articolata memoria, chiedendo il rigetto dell’appello principale.

11. Si è, altresì, costituito in giudizio l’Assessorato territorio e ambiente della Regione Sicilia con atto depositato il 15 aprile 2022, chiedendo il rigetto dell’appello principale ed eccependone in via preliminare l’inammissibilità perché: “inerente a vizi afferenti allo svolgimento della procedura concorsuale, il cui provvedimento finale (l’approvazione della graduatoria) risulta oramai definitivo” (pag. 6 della memoria).

12. L’appellante principale e l’appellante incidentale, in data 21 aprile 2022, hanno depositato memorie illustrative, seguite da successive memorie di replica del 3 e del 4 maggio 2022, insistendo ciascuna parte nelle rispettive difese.

13. All’udienza pubblica del 25 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

14. In via preliminare occorre esaminare le eccezioni in rito dedotte dalle parti.

15. L’eccezione di inammissibilità dell’appello, sollevata dalla intimata amministrazione regionale, è infondata e deve essere respinta, in quanto l’aggiudicazione in favore della Elisicilia è ancora sub iudice, essendo oggetto della presente controversia.

16. Ugualmente infondata e da respingere è l’eccezione di tardività sollevata dalla Elisicilia con il primo motivo dell’appello incidentale, in quanto la Safim s.r.l. ha proposto tempestivamente il motivo di censura (concernente l’illegittima ammissione alla gara della stessa Elisicilia) con ricorso notificato il 18 dicembre 2020 e depositato il 22 dicembre 2020 (giudizio n.r.g. 1930/2020), a fronte della determina del Comune di Santa Marina Salina n. 473 del 22 ottobre 2020, di aggiudicazione definitiva, in favore della medesima Elisicilia s.r.l., della concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica (prima aggiudicazione); inoltre lo stesso motivo di censura è stato tempestivamente riproposto con successivo ricorso notificato il 20 gennaio 2021 e depositato il 2 febbraio 2021, a fronte della determina comunale n. 636 del 21 dicembre 2020, con la quale era stata revocata – per difetto di pubblicazione – la precedente aggiudicazione di cui alla determina comunale n. 473 del 22 ottobre 2020, ed era stata nuovamente aggiudicata alla Elisicilia s.r.l. la concessione demaniale marittima per la gestione della darsena turistica di Santa Marina Salina (seconda aggiudicazione); né la Safim avrebbe potuto proporre tale censura (a pena di inammissibilità per carenza di interesse) prima che la Elisicilia s.r.l. fosse individuata come aggiudicataria dell’affidamento in questione.

17. Venendo al merito della presente controversia, si possono congiuntamente esaminare, stante la loro stretta connessione, il primo motivo dell’appello principale ed il secondo motivo dell’appello incidentale.

17.1. Entrambi i motivi sono fondati e meritano accoglimento.

17.2. Infatti, in linea generale, il Collegio intende dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale, richiamato dalla società appellante Safim, in base al quale la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio, è finalizzata a selezionare le ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’affidamento: ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 508 del 2021 e la copiosa giurisprudenza ivi richiamata; Sez. III, sent. n. 7846 del 2019; si veda anche Cons. giust. amm., sent. n. 6 del 2021, pronunciata nei confronti di Elisicilia s.r.l.; id., sent. n. 213 del 2020).

17.3. Tanto premesso, venendo al caso di specie, il Collegio osserva che:

a) l’avviso pubblico in questione aveva ad oggetto la concessione demaniale marittima delle aree demaniali del porto turistico di Santa Marina Salina e, in particolare, “l’occupazione e la gestione delle aree demaniali e del fabbricato ivi insistente”, nonché “lo svolgimento dei servizi necessari al funzionamento dell’area portuale in oggetto e di tutti quelli più precisamente riportati nell’allegato capitolato prestazionale che fanno parte integrante e sostanziale del presente bando”;

b) il punto 7 del medesimo avviso pubblico richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, il requisito di idoneità professionale, relativo alla “iscrizione nel Registro delle Imprese presso la C.C.I.A.A. per attività attinenti l’oggetto dei servizi (l’oggetto sociale risultante dal certificato di iscrizione C.C.I.A.A. dovrà necessariamente riportare i riferimenti alle attività da svolgere nel servizio oggetto di gara) […]”;

c) l’aggiudicataria Elisicilia s.r.l., come fondatamente lamentato dalla Safim s.r.l., non è in possesso del suddetto requisito di idoneità professionale, poiché da quanto emerge per tabulas (pagine 4 e 7 del certificato camerale depositato dalla medesima Elisicilia, in data 11 marzo 2021, nel giudizio di primo grado n.r.g. 177/2021), le attività in concreto esercitate nella sede legale e nella sede secondaria di Pozzallo (a prescindere da quelle genericamente indicate nell’oggetto sociale) nulla hanno a che vedere con la gestione di porti turistici, occupandosi invece di “servizi connessi al trasporto aereo, costruzione di strade, autostrade, piste aeroportuali, impianti sportivi, strutture di impianti industriali e di altre opere di ingegneria civile. Noleggio di autovetture ed autoveicoli leggeri; installazione di impianti di spegnimento antincendio, compresi quelli integrati (inclusa manutenzione e riparazione); consulenza sulla sicurezza ed igiene dei posti di lavoro; commercio all’ingresso di abbigliamento e accessori; commercio all’ingrosso di articolo antincendio e antinfortunistici; commercio all’ingrosso di altri materiali da costruzione; altre attività professionali nca; commercio all’ingrosso di autoveicoli speciali, mezzi antincendio”;

d) ugualmente fondato, per le stesse ragioni, è l’appello incidentale della Elisicilia, poiché nemmeno la Safim s.r.l. è in possesso del menzionato requisito di idoneità professionale: infatti, da quanto emerge per tabulas dal certificato camerale depositato dalla stessa Safim, in data 10 marzo 2021, nel giudizio di primo grado n.r.g. 177/2021, l’odierna appellante principale svolge in concreto attività (a prescindere quindi da quelle genericamente indicate nell’oggetto sociale) che nulla hanno a che vedere con l’attività oggetto dell’affidamento per cui è causa, ma concernenti invece, nella sede legale, le “costruzioni edilizie, costruzioni di fabbricati ad uso di abitazione, costruzione complessi turistici alberghieri” e, nella sede secondaria nel Comune di Santa Marina Salina, le attività di “affittacamere per brevi soggiorni, case ed appartamenti per vacanze, bed and breakfast, residence”.

17.4. Di conseguenza, per quanto sopra esposto, deve essere annullata l’ammissione della Safim s.r.l. e della Elisicilia s.r.l. alla gara in questione e deve essere annullata l’aggiudicazione disposta in favore della stessa Elisicilia di cui alla determina comunale n. 636 del 21 dicembre 2020.

18. Con il secondo motivo dell’appello principale la Safim lamenta il fatto che la disciplina di gara “non prevedeva un confronto qualitativo tra offerte, non prendendo neppure in esame la necessità di fornire in sede di partecipazione qualsivoglia requisito di natura tecnica”, dovendosi ritenere invece vigente, secondo l’appellante principale, “un divieto, nel nostro ordinamento, di affidare la gestione della concessione demaniale marittima avente ad oggetto un porto turistico mediante una gara basata esclusivamente sul criterio del maggior prezzo, e senza prevedere alcun requisito minimo di carattere tecnico-organizzativo ed economico-finanziario” (pagine 11 e 12 dell’appello principale).

18.1. Il motivo è infondato e deve essere respinto.

a) ai sensi dell’art. 4 del decreto legislativo n. 50/2016, in caso di contratti attivi (come appunto la gara in questione, per l’affidamento di una concessione demaniale marittima), l’affidamento non deve seguire la dettagliata disciplina prevista per i contratti passivi della pubblica amministrazione, ma “avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”;

b) da ciò deriva che l’amministrazione concedente gode di ampia discrezionalità nella predisposizione delle clausole del bando di gara e nell’indicazione dei requisiti di partecipazione, sindacabile dal giudice amministrativo solo in ipotesi-limite, qualora vi sia una palese e manifesta irrazionalità ed illogicità della lex specialis, o una evidente sproporzione e disparità di trattamento tra i concorrenti;

c) l’avviso pubblico in questione, a differenza di quanto lamentato dall’appellante principale, non ha preso in considerazione il solo dato economico, considerato comunque che alla gara non poteva partecipare il quisque de populo, poiché l’avviso pubblico, al punto 7, prevedeva espressamente chiari requisiti di idoneità professionale, richiedendo l’iscrizione nel registro delle imprese “per attività attinenti l’oggetto dei servizi”, come appunto sopra illustrato al § 17, tanto è vero che la mancanza di tale requisito di ordine professionale, in capo sia alla Safim sia alla Elisicilia, ha condotto all’accoglimento del primo motivo dell’appello principale e del secondo motivo dell’appello incidentale, come sopra argomentato.

19. Fondato e da accogliere è, infine, il terzo motivo dell’appello principale, essendo evidente che, dall’accoglimento del primo motivo dell’appello principale e dal conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di Elisicilia s.r.l. per carenza del requisito di idoneità professionale, deriva necessariamente l’annullamento a cascata della gravata concessione demaniale marittima, rilasciata in favore della medesima Elisicilia s.r.l., di cui al decreto regionale n. 18 del 20 gennaio 2021.

20. In definitiva l’appello principale e l’appello incidentale devono essere entrambi parzialmente respinti (secondo motivo dell’appello principale e primo motivo dell’appello incidentale) e parzialmente accolti (primo e terzo motivo dell’appello principale e secondo motivo dell’appello incidentale) e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, che per il resto deve essere confermata, devono essere accolti il ricorso introduttivo di primo grado n.r.g. 177/2021, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale, nei limiti sopra esposti.

21. Stante l’accoglimento dell’appello principale e dell’appello incidentale e la reciproca soccombenza delle parti, le spese di lite del doppio grado di giudizio devono essere integralmente compensate.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello n.r.g. 174/2022 e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti, in parte li respinge ed in parte li accoglie, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, che per il resto deve essere confermata, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado n.r.g. 177/2021, i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione, con conseguente annullamento dell’ammissione della Safim s.r.l. e della Elisicilia s.r.l. alla gara in questione ed annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della stessa Elisicilia s.r.l. di cui alla determina comunale n. 636 del 21 dicembre 2020, salvi gli ulteriori provvedimenti in capo all’amministrazione.

Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

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